(REsp 1028855/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 27/11/2008, DJe 05/03/2009)
_________________________
No mesmo sentido, cito outros vários precedentes: REsp 1084484/SP, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009; REsp
1054561/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA; REsp
1165953/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA; AgRg no Ag 1066765/RS,
Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA; REsp 1130893/SP, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA.
3. Estabelecido o cabimento dos honorários de advogado na execução, seja
iniciada mediante processo autônomo, seja nos próprios autos da ação, na fase
denominada cumprimento da sentença, cabe, agora, saber da incidência da verba
honorária quando ocorre, como no caso ora analisado, a impugnação, pelo executado, da
execução contra si promovida.
Tratando-se do cumprimento de sentença, poderá o devedor/executado
apresentar impugnação.
Quando a execução for promovida mediante a instauração de relação
jurídica nova, ao executado são oferecidos os embargos do devedor.
Há, ainda, a hipótese não prevista expressamente, denominada de exceção
de pré-executividade.
3.1. Embora haja dissensões, a doutrina majoritária considera os embargos "uma demanda de conhecimento, que dá origem a outro processo autônomo" e "servem
para impugnar o título executivo", buscando retira-lhe a eficácia, (Fredie Didier Jr.,
Leonardo J. C. Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira; in "Curso de Direito
Processual Civil; , Vol, 5, Editora Podivm , p. 341).
Há quem defenda que a impugnação ao cumprimento da sentença possui
também natureza de ação, com honrosa representação de Arruda Alvim (Aspectos
polêmicos da nova execução, v. III, p. 45/50) e Araken de Assis (Manual da execução. 11
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 1.177).
Por outro lado, há também respeitável posição a afirmar que "a natureza
jurídica da impugnação depende do que por meio dela se alegue" (José Miguel Garcia
Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da nova
execução, v. III, p. 400).
Nesse caso, a impugnação ora apresenta-se como incidente processual -
acaso verse sobre inexistência de requisitos de executividade ou vício procedimental -
ora ação incidental -, caso as teses defensivas digam respeito à inexistência da
obrigação contida no título executivo. Respectivamente, a impugnação assumiria feições
de exceção de pré-executividade ou de embargos à execução.
De resto, a impugnação seria pura e simplesmente um incidente processual
ou uma defesa incidental, teses encabeçadas por Athos Gusmão Carneiro (Revista da
Ajuris, n. 102, pp. 65/66), Ernane Fidélis dos Santos (As reformas de 2005 do Código de
Processo Civil, p. 60) e Alexandre Freitas Câmara (A nova execução, 5ª ed. p. 135/136).
Para Leonardo Greco, citado por Fredie Didier Jr (ob. cit. ps. 364/365), "a
impugnação com base no inciso I e no § 1º do art. 475-L tem natureza de ação de
nulidade e, com base no inciso VI, natureza de ação declaratória de inexistência; com
base nos demais incisos, teria natureza de exceção (defesa).
Segundo o referido autor " a impugnação serve à concretização do exercício
do direito de defesa; o executado não demanda, não age; ele resiste, excepciona, se
opõe. A pretensão à tutela jurisdicional que de fato exerce o executado, é de reação, que
é elemento da "exceção", do direito de defesa.
Não obstante as respeitáveis posições doutrinárias em contrário, é de se
considerar como traço de relevância o rompimento do novo sistema com as idéias
liebmanianas de segregação de ação de conhecimento e de execução.
Efetivamente, não há mais a preocupação em se examinar apartadamente
os pedidos afeitos a "processo de conhecimento" e a "processo de execução" - tal como
concebido por Liebman -, sendo que, a se considerar a impugnação uma ação de
conhecimento incidental, haveria, deveras, um retorno à sistemática revogada, em que somente mediante ação própria de conhecimento (embargos à execução), poderia
discutir-se eventuais vícios da pretensão executória do autor - a salvo a pena criativa de
Pontes de Miranda, concebendo a exceção de pré-executividade para matérias de ordem
pública, com prova pré-constituída.
3.2. De fato, o executado poderá se valer, ainda, da exceção de
pré-executividade, tipo de impugnação efetuada no próprio módulo processual da
execução.
Acerca do instituto, vale mencionar a doutrina de Alexandre Freitas Câmara
("Lições de Direito Processual Civil", 16ª edição, Editora Lumen Juris, ps. 389/390):
Permite, assim, que o executado - independentemente de oferecimento
de embargos - ofereça defesa dentro do próprio módulo processual de
execução. A "exceção de pré-executividade" é. pois, um meio através do qual
se pode combater o "mito dos embargos (ou da impugnação)", segundo o
qual a única forma que o executado poderia dispor para se defender seria
através do ajuizamento daquela demanda autônoma (ou de provocação
daquele incidente processual).
Através da exceção de pré-executividade poderá o executado alegar
qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e
que poderia - em razão dessa sua natureza - ser conhecida de ofício pelo
juízo da execução. Assim, por exemplo, é possível a alegação através da
"exceção de pré-executividade" da falta de alguma das "condições da ação"
(incluindo-se aqui, as questões ligadas à teoria do título executivo, como falta
de liquidez da obrigação ou a inadequação do meio escolhido para obtenção
da tutela jurisdicional executiva [pense-se, por exemplo, num caso em se
esteja diante de obrigação de fazer fundada em sentença que condenou o
devedor ao pagamento de seu equivalente pecuniário], e as referentes à
legitimidade das partes e à possibilidade jurídica da demanda), ou de algum
pressuposto processual (como, e.g., a falta de capacidade processual ou a
irregularidade formal da demanda executiva)
A exceção de pré-executividade, ao contrário dos embargos, não possui
previsão legal específica, remontando sua origem a parecer dado por Pontes de Miranda
("Parecer n.95" Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, vol. 4, ps.
125/139), em julho de 1966, em execução promovida contra a Companhia Siderúrgica
Mannesmann, por solicitação da referida companhia.
Em sua essência, esse tipo de impugnação visa permitir que o executado
apresente sua defesa, independentemente de sofrer constrição patrimonial.
Assim, a doutrina e a jurisprudência, em homenagem ao devido processo
legal, passaram a admitir a possibilidade de o executado, mediante simples petição, se
contrapor à execução, desde que abordando matéria de ordem pública, cognoscível até
mesmo de ofício pelo julgador.
Conforme Didier Jr. (ob. cit. p. 390), "as principais características desta modalidade de defesa são a) atipicidade: não há regramento legal a respeito do tema; b)
a limitação probatória: somente as questões que se podem provar documentalmente
poderiam ser alegadas; c) informalidade: a alegação poderia ser feita por simples
petição"
Entretanto, saliente-se, uma vez mais, que na exceção de pré-executividade
a ser oposta no módulo executivo, sem a necessidade de embargos à execução, as
matérias alegadas hão de estar restritas àquelas que podem ser conhecidas de ofício
pelo juiz, pois concernem à própria admissibilidade da tutela jurisdicional executiva. Caso
confirmado pelo juiz o vício alegado pelo excipiente em relação ao título exeqüendo, será
extinta a execução.
4. Nessa toada, verifica-se que a decisão que solvia os embargos à
execução (sentença), era sempre impugnável pela via da apelação, sendo que a
impugnação está sujeita a recurso secundum eventum litis, vale dizer, caberá agravo de
instrumento em caso de rejeição total ou parcial da impugnação, ou apelação - recurso
que somente hostiliza sentença - em caso de acolhimento, porquanto extinta estará a
execução (art. 475-M, § 3º).
4.1. Na sistemática anterior, destarte, de oposição à execução mediante
embargos, a jurisprudência da Casa era firme em proclamar o cabimento dos honorários,
tanto na execução quanto nos embargos, mas precisamente porque estes eram
considerados ação de conhecimento autônoma, extinta por sentença.
Confira:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PROCESSO DE
EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NATUREZA - AÇÃO DE
CONHECIMENTO - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS -
CUMULAÇÃO - POSSIBILIDADE - JURISPRUDÊNCIA UNIFORMIZADA NO
ÂMBITO DA CORTE ESPECIAL DO STJ.
I - Mais do que mero incidente processual, os embargos do devedor
constituem verdadeira ação de conhecimento. Neste contexto, é viável a
cumulação dos honorários advocatícios fixados na ação de execução com
aqueles arbitrados nos respectivos embargos do devedor. Questão jurídica
dirimida pela Corte Especial do STJ, no julgamento dos Embargos de
Divergência nº 97.466/RJ.
II - Conhecimento e provimento dos Embargos de Divergência.
(EREsp 81.755/SC, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, CORTE ESPECIAL,
julgado em 21/02/2001, DJ 02/04/2001 p. 247).
4.2. Porém, tal solução não me parece cabível em sede de impugnação.
É que se deve ter sempre em mira o princípio da causalidade, segundo o
qual arcará com as verbas de advogado quem deu causa à lide, deduzindo pretensão
ilegítima ou resistindo a pretensão legítima.
Nesse sentido, a causalidade, como bem advertira Chiovenda, está
intimamente relacionada com a evitabilidade do litígio:
O direito do titular deve remanescer incólume à demanda, e a obrigação de
indenizar deve recair sobre [quem] deu causa à lide por um fato especial, ou
sem um interesse próprio contrário ao interesse do vencedor, seja pelo
simples fato de que o vencido é sujeito de um interesse oposto àquele do
vencedor. O que é necessário, em todo caso, é que a lide “fosse evitável e”
da parte do sucumbente (o que sempre se subentende, sem qualquer
consideração à culpa). E esta evitabilidade poderá consistir seja no abster-se
do ato a que a lide é dirigida, seja no adaptar-se efetivamente à demanda,
seja em não ingressar na demanda mesma (CAHALI, Yussef Said.
Honorários advocatícios. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1990, p. 36).
Nesse passo, mostra-se consentânea com o princípio a fixação de
honorários no cumprimento da sentença e na execução, porquanto a inércia do vencido
ou executado deu causa à instalação de um procedimento executório.
Porém, aviando o executado a sua impugnação, restando vencido ao final,
não se vislumbra nisso causa de instalação de nenhum outro procedimento novo, além
daquele já aperfeiçoado com o pedido de cumprimento de sentença ou de execução no
caso de título extrajudicial.
5. Em realidade, da leitura atenta do art. 20 e seus parágrafos, extrai-se
clara a conclusão de que, exceto em execução, somente a sentença arbitra honorários
advocatícios (caput), sendo devida apenas despesas em caso de incidentes processuais
(§ 1º), considerando-se como tal apenas as "custas dos atos do processo", "indenização
de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente técnico" (§ 2º), mas não
honorários.
Vale dizer, há clara diferenciação entre despesas e honorários, sendo que
em incidentes somente são cabíveis aquelas, exceção feita se porventura o incidente
gerar a extinção do processo - como o acolhimento da exceção de pré-executividade ou
da impugnação -, circunstância que, deveras, reclama a prolação de sentença,
subsumindo-se o fato processual ao caput do art. 20 do CPC.
Valho-me, no particular, da doutrina do professor Yussef Said Cahali:
Entenda-se, pois - e, sob esse aspecto, nenhuma dúvida pode ser admitida –
que, no caso do incidente, ou do recurso, o juiz, ao decidi-lo, condenará nas
despesas, e só nelas, sem, portanto, a condenação em honorários de
advogado (base na regra da sucumbência do art. 20), aquele que o provocou,
que lhe deu causa inutilmente. (Idem, p. 216)
6. No que concerne ao cabimento de honorários advocatícios em exceção
de pré-executividade, a jurisprudência desta Corte Especial resolveu a controvérsia, ao proclamar o cabimento da verba apenas quando acolhida a objeção, com conseqüente
extinção da execução, restando indevida no caso de rejeição da insurgência:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO
DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. INCABIMENTO.
1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de
pré-executividade julgada improcedente.
2. Precedentes.
3. Embargos de divergência conhecidos e rejeitados.
(EREsp 1048043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 17/06/2009, DJe 29/06/2009)
_________________________
Transcrevo, como razões de decidir, os substanciosos fundamentos do e.
Ministro Hamilton Carvalhido, na relatoria do precedente acima mencionado:
Em casos tais, a impugnação ocorre por meio de simples petição nos próprios
autos e possui natureza de mero incidente processual, para o qual a lei
processual não prevê o cabimento de honorários advocatícios, ao dispor:
"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as
despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba
honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar
em causa própria.
§ 1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas
despesas o vencido."
(...)
A propósito do tema, veja-se a doutrina de Yussef Said Cahali:
(...)
No sistema processual do Código de 1939, o adjetivo (sentença final), com
um conceito restrito de causa, levou o Tribunal de Justiça de São Paulo a
proclamar que o art. 64 não se aplicava aos processos incidentes:
'Somente incidirá na decisão final da causa principal, quando se apreciam
todas as questões discutidas, inclusive as incidentes, apurando-se então a
sucumbência das partes em toda a sua extensão.
O novo Código de Processo refere-se simplesmente à sentença, sem
atribuir-se qualquer qualificativo, como sendo o provimento judicial com
que se 'condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorários advocatícios' (art. 20); entendendo-se, porém,
como a sentença final ou definitiva, do Direito anterior e da doutrina.
Segue-se, porém, o primeiro parágrafo que, se não for interpretado em
consonância com o todo do dispositivo e divorciado do sistema do
processo, pode degenerar em contradições, ao estatuir que 'o juiz, ao
decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido'.
Inobstante o teor da disposição legal, trata-se, em realidade de caso em
que não tem aplicação a regra da sucumbência, mas, sim e exatamente, o
princípio da causalidade, senão, mesmo, da culpa.
(...)
Pois, antecipando o que melhor será examinado oportunamente (cap. XII),
referindo-se especificamente o § 1º do art. 20 a despesas, nestas não se incluem necessariamente - segundo a pretensa linguagem técnica do novo
Código de Processo Civil - os honorários de advogado; o que, aliás, é
realçado pelo próprio Pontes de Miranda.
Entenda-se, pois - e, sob esse aspecto, nenhuma dúvida pode ser
admitida - que, no caso do incidente, ou do recurso, o juiz, ao decidi-lo,
condenará nas despesas, e só nelas, sem, portanto, a condenação em
honorários de advogado (base na regra da sucumbência do art. 20),
aquele que o provocou, que lhe deu causa inutilmente.
(...)
Em linha de princípio, tem-se que, na técnica do novo Código de
Processo, qualifica-se como incidente toda e qualquer questão suscitada
no curso do processo e que se resolve através de um provimento judicial
sem as características de uma sentença. As questões suscitadas, e que,
acolhidas, determinam a extinção do processo sem julgamento de mérito
(art. 267), e bem assim a extinção do processo com julgamento de mérito
(art. 269), como provimento judicial de que caberá apelação (art. 515),
passam a constituir a questão principal na decisão da lide, resolvida sob a
forma de provimento final e definitivo sob forma de sentença; e, como tal,
a carga de responsabilidade das custas e dos honorários de advogado se
faz segundo a regra do art. 20, caput.
(...)
(in Honorários Advocatícios, 2ª ed., RT, pág. 215/220).
Não testilha com essa posição diversos outros precedentes sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
IMPROCEDÊNCIA. VERBA HONORÁRIA. INCABÍVEL. ART. 20, § 1º , DO
CPC.
I. Improcedente o incidente de exceção de pré-executividade, devido o
pagamento das despesas respectivas pelo peticionário à parte contrária, mas
não de honorários, haja vista o prosseguimento da execução (art. 20, § 1º, do
CPC), sem que tenha termo o processo.
II. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.
(REsp 694.794/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA
TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 19/06/2006 p. 143)
_________________________
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LOCAÇÃO. EXECUÇÃO.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO
EM VERBA HONORÁRIA. DESCABIMENTO.
De acordo com recente julgado desta 5ª Turma (REsp nº 442.156-SP, rel.
Min. JOSÉ ARNALDO, DJ de 11/11/2002), a condenação ao pagamento de
verba honorária somente é cabível no caso em que a exceção de
pré-executividade é julgada procedente, com a conseqüente extinção da
execução. Ao réves, vencido o excipiente-devedor, prosseguindo a execução
(como ocorreu in casu), incabível é a condenação em verba honorária.
Recurso provido.
(REsp 446.062/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 17/12/2002, DJ 10/03/2003 p. 295)
_________________________
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA
DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 535 DO CPC – EFEITO INFRINGENTE – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO SOMENTE NAS HIPÓTESES DE
ACOLHIMENTO DO INCIDENTE.
1. Inexistente qualquer hipótese do art. 535 do CPC, não merecem acolhida
embargos de declaração com nítido caráter infringente.
2. Verificada a rejeição da exceção de pré-executividade, indevida é a verba
honorária, devendo a mesma ser fixada somente no término do processo de
execução fiscal.
3. Embargos de declaração rejeitados (ambos).
(EDcl no REsp 1084581/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 29/10/2009)
_________________________
Destarte, na exceção de pré-executividade, são cabíveis honorários
advocatícios em caso de acolhimento, com a conseqüente extinção do procedimento
executório.
Por outro lado, serão cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré
executividade, ainda que parcial o seu acolhimento.
Nestes termos, a jurisprudência deste STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO PARCIAL DA
EXECUÇÃO. DECADÊNCIA. HONORÁRIOS. CABIMENTO. ART. 20 DO
CPC.
1. A exceção de pré-executividade, mercê de criar contenciosidade incidental
na execução, pode perfeitamente figurar como causa imediata e geradora do
reconhecimento da decadência parcial dos valores executados e, assim,
importar na sucumbência do excepto, ensejando a condenação deste ao
pagamento de honorários advocatícios na proporção do insucesso de sua
pretensão executória inicial, máxime porque necessária a contratação de
advogado pelo excipiente para invocar a exceção.
2. In casu, a empresa ora recorrente, nos autos de execução fiscal promovida
em seu desfavor, apresentou exceção de pré-executividade, suscitando a
decadência de parcela do crédito constante da CDA que instruiu o feito
executivo, que restou acolhida pela instância de origem. Resulta, assim,
inequívoco o cabimento da verba honorária, por força da sucumbência
informada pelo princípio da causalidade.
3. A regra encartada no artigo 20, do CPC, fundada no princípio da
sucumbência, tem natureza meramente ressarcitória, cujo influxo advém do
axioma latino victus victori expensas condemnatur, prevendo a condenação
do vencido nas despesas judiciais e nos honorários de advogado.
4. Deveras, a imposição dos ônus processuais, no Direito Brasileiro, pauta-se
pelo princípio da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade,
segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar
com as despesas dele decorrentes.
5. É que a atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial
para a parte a cujo favor se efetiva; por ser interesse do Estado que o
emprego do processo não se resolva em prejuízo de quem tem razão.
6. Destarte, perfeitamente cabível a condenação do excepto ao pagamento
da verba honorária proporcional à parte excluída da execução fiscal em razão do reconhecimento da decadência em sede exceção de pré-executividade
(Precedentes: REsp n.º 306.962/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU
de 21/03/2006; REsp n.º 696.177/PB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, DJU de 22/08/2005; AgRg no REsp n.º 670.038/RS, Rel. Min. José
Delgado, DJU de 18/04/2005; AgRg no REsp n.º 631.478/MG, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJU de 13/09/2004).
7. Recurso especial provido. Condenação do ora recorrido ao pagamento
honorários advocatícios de 10% incidentes sobre o valor excluído da
execução fiscal em razão do reconhecimento da decadência em sede de
exceção de pré-executividade (CPC, art. 20, § 4.º).
(REsp 868.183/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão
Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ
11/06/2007, p. 286)
EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA.
EXTINÇÃO PARCIAL DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
CABIMENTO. PRECEDENTES.
1. É cabível a fixação de honorários advocatícios em exceção de
pré-executividade acolhida para a extinção parcial da execução.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1192177/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 15/06/2010, DJe 22/06/2010)
Nos termos do art. 20, caput, do CPC, o vencido será condenado a pagar ao
vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.
Dessa forma, será sucumbente a parte que deu causa à instauração de
uma relação processual indevida.
7. No caso concreto, considerando o caráter contencioso da exceção de
pré-executividade, acolhida parcialmente para extinguir a execução em relação a oito,
dos dez cheques executados, dou provimento ao recurso especial para fixar a verba
honorária em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base no artigo 20, § 4º do CPC.
É como voto.
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